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導(dǎo)讀

實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款，訴訟中的一個騷操作，導(dǎo)致連累保險公司要賠發(fā)包人損失180萬。實際施工人到底做了什么事情，威力居然怎么大，欲了解詳情，請看以下案例！

案情回顧

概要：實際施工人起訴追索工程款并保全發(fā)包人房產(chǎn)，鑒定結(jié)果已超付工程款即撤訴，后被判保全錯誤賠償損失180萬元

前訴

實際施工人訴發(fā)包人給付工程款并保全發(fā)包人開發(fā)的預(yù)售房產(chǎn)，鑒定超付工程款后撤回訴請

1、實際施工人訴發(fā)包人給付工程款10000萬元及利息

張某掛靠B建筑公司，承攬了A置業(yè)公司開發(fā)的某工程項目的部分工程。

2017年3月27日，張某以A公司為被告，B公司為第三人，到法院起訴稱，工程竣工被拖欠了工程款，請求法院判令A(yù)公司支付工程款1億元。

2、實際施工人投保6000萬元訴責(zé)險后法院查封發(fā)包人的預(yù)售房產(chǎn)若干套

為保證生效判決的履行，立案后，張某即向法院申請財產(chǎn)保全，請求法院查封、凍結(jié)A公司的價值6000萬元的財產(chǎn)。

根據(jù)法律規(guī)定，保全申請人須提供保全擔(dān)保，張某即向某保險公司投保了一份擔(dān)保金額為6000萬元的訴責(zé)險做保全擔(dān)保。

法院其后裁定查封了A公司開發(fā)的價值5000多萬元的多套房產(chǎn)，查封期限3年。

2017年4月，A公司向法院提交復(fù)議申請書，主張所查封的房產(chǎn)已在查封前向社會出售，保全錯誤，請求撤銷保全裁定。

法院審查后，裁定駁回A公司的復(fù)議請求。

3、案件結(jié)果：造價鑒定后工程款超付，實際施工人撤回起訴

因雙方對工程造價爭議較大，征得雙方的同意，法院即依法委托某工程咨詢公司對案涉工程造價進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)論出爐，結(jié)果為：標(biāo)的工程造價19776萬元。

A公司在訴訟前，以價值20617萬元的商品房已抵付工程款。也就是實際上不但已不存在拖欠工程款的事實，而且還存在超付。

見此不利局面，張某立即向法院撤回了起訴。后法院解除了對A公司房產(chǎn)的查封措施。

后訴

A公司訴張某、B公司及保險公司保全錯誤造成損失，獲法院判決支持180萬元

1、A公司訴張某、B公司及保險公司保全侵權(quán)造成損失1500余萬元

張某撤訴后，A公司即將張某、B公司及保險公司起訴至法院。

A公司認(rèn)為，張某濫用訴權(quán)，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)的情況下，向法院起訴并保全A公司預(yù)售房產(chǎn)，給A公司造成了巨大損失。請求法院判決各被告賠償1500萬元。

2、法院判決：保全錯誤造成損失酌定180萬元，張某及保險公司連帶賠償

法院審理后認(rèn)為，案件的爭議焦點是：張某對A公司的保全行為是否存在過錯？是否造成了損失？如何賠償損失？

（1）保全申請人張某存在保全的重大過錯。

首先，根據(jù)A公司與B公司簽訂的協(xié)議書關(guān)于工程款結(jié)算的約定，工程款已結(jié)清：

張某掛靠B公司承攬工程項目，A公司與B公司簽署有協(xié)議書，就工程結(jié)算約定：

“工程項目在2017年3月20日如有初審結(jié)果，雙方對初審結(jié)果，如任何一方有異議，則在2017年3月30日必須提出司法審計，對司法審計的結(jié)果雙方均認(rèn)可，雙方按司法審計結(jié)果結(jié)算工程款，屆期，如沒有初審結(jié)論，也未提出司法審計，則乙方認(rèn)同以甲方賬面中乙方已付工程款作為結(jié)算依據(jù)，視為甲、乙雙方賬目全部結(jié)清，無瓜葛”。

根據(jù)上述約定，工程款已結(jié)清。

其次，張某依據(jù)自行編制的結(jié)算資料主張工程欠款，有違誠信存在過錯；

張某以實際施工人身份起訴A公司主張案涉工程所差欠工程款，其依據(jù)自行編制的結(jié)算材料，認(rèn)為A公司未在雙方約定時間內(nèi)完成審計，應(yīng)當(dāng)按照其自行編制的結(jié)算材料確定工程造價。

在上述《協(xié)議書》合法有效的情形下，張某主張案涉工程以其單方報送結(jié)算資料作為結(jié)算依據(jù)以及其按照以此計算的工程款欠款作為訴訟保全依據(jù)存在過錯；

第三，張某高估工程造價金額保全財產(chǎn)未盡到合理的注意義務(wù)

B公司與A公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中約定的工程款預(yù)計1.6億元，張某作為實際施工人對于其具體投入總額以及實際工程造價應(yīng)當(dāng)存在合理的預(yù)估，

特別是考慮到訴訟前A公司已經(jīng)以商品房沖抵工程款方式支付超過2億元，張某應(yīng)當(dāng)就其申請保全的財產(chǎn)標(biāo)的數(shù)額更應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)。

但經(jīng)法院計算按照其單方結(jié)算資料主張的結(jié)算工程價款造價為297881803.5元，大幅超出雙方合同預(yù)期；且按照一審法院委托的司法鑒定，案涉工程造價為197761487.8元；

即使考慮張某主張的存在部分工程量增加，仍然與其單方結(jié)算資料以及訴訟請求相差巨大，

張某申請保全A公司6000萬元的巨額財產(chǎn)顯然違反了一般當(dāng)事人申請保全的合理注意義務(wù)。

第四，張某在鑒定結(jié)果出具后，見結(jié)果不利即撤訴，有違訴訟誠信

張某在該鑒定結(jié)論出來后，因鑒定結(jié)論對其不利，隨即撤回起訴，放棄質(zhì)證的權(quán)利，實質(zhì)亦存在不正當(dāng)行使訴權(quán)以及有違訴訟誠信的行為，由此也造成了案涉房產(chǎn)被保全長達(dá)兩年之久；

考慮在一審起訴前，按照合同預(yù)算總價A公司已經(jīng)超付的情形下，且按照簽訂的《協(xié)議書》約定，其應(yīng)當(dāng)明知單方結(jié)算資料不能直接作為雙方結(jié)算依據(jù)情形下；

張某的上述行為顯然超出了合理行使訴訟保全權(quán)利的范疇，實質(zhì)存在濫用訴訟保全權(quán)利的情形；

鑒于張某明顯虛報工程價款進(jìn)行結(jié)算以及并以此為依據(jù)進(jìn)行訴訟保全主觀上存在重大過失，認(rèn)定張某在上述訴訟保全中存在過錯。

（2）因果關(guān)系：張某保全A公司6000萬元房產(chǎn)，導(dǎo)致A公司相關(guān)融資損失需要承擔(dān)賠償責(zé)任

張某在工程款案件中申請對A公司名下的6000萬元財產(chǎn)進(jìn)行保全；2019年5月16日，張某撤回起訴后。次日，法院裁定解除了對相應(yīng)房產(chǎn)的保全。

案涉房產(chǎn)屬于A公司的預(yù)售項目，且保全時具備了銷售條件，張某申請對6000萬元的房產(chǎn)進(jìn)行保全，必然對于房產(chǎn)銷售、資金回籠以及資金周轉(zhuǎn)產(chǎn)生不良影響，對于A公司的對外融資資信以及資產(chǎn)擔(dān)保均產(chǎn)生不利影響；

事實上從A公司提供了公司記賬憑證以及銀行匯款憑證、資金使用審批表等證據(jù)，證明保全期間其向案外人合計借款4000萬元，A公司主張為借款支付的利息等損失合計722萬元。

（3）損失計算：酌定損失180萬元

綜合考量A公司實際查封財產(chǎn)的數(shù)量、市場價值、自身經(jīng)濟(jì)狀況、保全期間房產(chǎn)所在地區(qū)市場銷售、價格行情、銀行同期貸款利率、A公司實際支出的借貸利息等因素，對A公司主張的因財產(chǎn)保全行為造成的損失數(shù)額酌情認(rèn)定為180萬元。

（4）責(zé)任承擔(dān)：保險公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

張某向保險公司投保了訴責(zé)險做保全擔(dān)保，保險公司出具保函，承諾在申請人財產(chǎn)保全申請錯誤致使被申請人遭受損失時在保險責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，屬連帶保證擔(dān)保，故應(yīng)對上述損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

判決，張某賠償A公司保全侵權(quán)的損失180萬元；保險公司對上述損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

一審判決后，張某及保險公司均提出上訴。二審審理后，認(rèn)為一審判決正確，維持原判。

案件分析點評

總結(jié)：隱瞞重大事實虛報工程價款起訴并保全造成損失需要賠償

本案中，張某掛靠B公司承攬A公司發(fā)包的工程項目，在A公司與B公司簽署了有效的協(xié)議書，對工程款結(jié)算有明確約定，且根據(jù)約定A公司已不拖欠工程款的情況下，

張某無視上述事實，提出巨額訴訟并保全A公司的房產(chǎn)；并在鑒定結(jié)果出爐對己不利的情況下，放棄質(zhì)證權(quán)利撤訴。

對于張某的起訴并保全的行為到底主觀上是否存在過錯呢？

法院判決其存在過錯，其實是有道理的。本案中涉及了反言和撤訴兩個問題：

（一）反言問題：

反言是指出爾反爾。反言是訴訟中嚴(yán)格禁止的行為。

本案中，張某作為自然人，是沒有資格承攬工程項目的；因此張某掛靠B建筑公司，由B建筑公司與發(fā)包人A置業(yè)公司簽署工程承包合同。

既然張某掛靠在B公司名下承攬工程，B公司與A公司就案涉工程簽署的協(xié)議，對于張某就是有效的。

A公司與B公司簽署的協(xié)議書中，已經(jīng)對工程款結(jié)算有了明確而具體的約定。且根據(jù)上述約定，A公司已以房產(chǎn)抵付了工程款，雙方賬目已結(jié)清。

張某無視上述事實，以單方的結(jié)算資料為依據(jù)，虛報工程造價金額，提出巨額的訴訟主張，并保全A公司的房產(chǎn)；上述反言行為，違背了誠實信用原則。

（二）撤訴

本案中，張某還存在一個騷操作，即在鑒定結(jié)果出具后，看到結(jié)果對己方不利，連對鑒定結(jié)果進(jìn)行質(zhì)證的訴訟權(quán)利都放棄了，立即撤回起訴，就反證張某對工程造價是有合理預(yù)估的。

如果真如張某起訴主張的，存在大量工程增項，如果造價結(jié)果未考慮增項因素，就應(yīng)該對鑒定結(jié)果進(jìn)行質(zhì)證，并且可以采取繼續(xù)申請鑒定等其他救濟(jì)措施。

立即撤訴，說明張某對自己虛報的工程造價金額是心虛的，也就是自己也認(rèn)為沒有合理估計造價結(jié)果。

因此法院認(rèn)定張某濫用訴權(quán)保全被告房產(chǎn)存在主觀惡意，符合法律規(guī)定。

對于訴責(zé)險的承保啟示

（一）從訴責(zé)險承保實踐看：自然人以實際施工人身份起訴的案件風(fēng)險高

就我們?nèi)粘５脑V責(zé)險評估實踐而言，發(fā)現(xiàn)實際施工人起訴追索工程款的案件，普遍訴訟風(fēng)險較大，保全錯誤風(fēng)險較高。

原因是因為作為自然人的實際施工人，相較于正規(guī)施工企業(yè)而言，施工管理不夠規(guī)范，對施工過程的證據(jù)留存不夠重視，導(dǎo)致雙方對工程造價產(chǎn)生爭議后，訴訟中的工程造價鑒定結(jié)果對其不利。

這就提示我們，對于此類案件，承保訴責(zé)險時要結(jié)合證據(jù)充分評估訴訟風(fēng)險。

（二）訴責(zé)險承保需要充分評估案件訴訟風(fēng)險

訴責(zé)險作為化解法院判決執(zhí)行難的金融工具，因為投保簡便高效，受到了法院和當(dāng)事人的歡迎；但是也不可否認(rèn)，也被很多訴訟當(dāng)事人濫用，作為打擊合作伙伴的工具。

因此，保險公司要想確保訴責(zé)險產(chǎn)品的良性、健康可持續(xù)發(fā)展，就需要尊重險種的專業(yè)特性，充分評估擬承保案件的訴訟風(fēng)險后再做出承保的決定。

白話總結(jié)

1、打官司誠信很重要，反言造成損失要承擔(dān)后果。

2、訴責(zé)險承保風(fēng)控評審，需要結(jié)合原告訴請及案件證據(jù)進(jìn)行保全風(fēng)險的充分評估后再承保。