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導(dǎo)讀：建筑公司分公司的前承包人起訴建筑公司拖欠款項(xiàng)，提供了承諾書做證據(jù)。訴訟中經(jīng)鑒定承諾書的印章加蓋時(shí)間與落款時(shí)間不符，本案會(huì)構(gòu)成保全錯(cuò)誤嗎？保險(xiǎn)公司需要承擔(dān)訴責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任嗎？請(qǐng)看以下案例！

一、案情回顧：建筑公司分公司前承包人訴建筑公司欠款并保全建筑公司賬戶資金，起訴依據(jù)的承諾書被認(rèn)定落款時(shí)間與加章時(shí)間不符被駁回訴訟請(qǐng)求；建筑公司訴前承包人及保險(xiǎn)公司保全錯(cuò)誤獲法院判決支持133萬元

（一）案件背景：張某與A建筑公司簽署分公司承包協(xié)議書，約定獨(dú)立核算自負(fù)盈虧等

2009年11月，張某與A建筑公司簽訂《分公司承包協(xié)議書》，約定：張某承包A建筑公司S分公司三年，自2009年11月至2012年11月，實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧等。

2014年3月，雙方結(jié)束承包關(guān)系，張某與A建筑公司及A建筑公司指定的接收人簽署《交接備忘錄》，約定：承包期間的債權(quán)債務(wù)均由張某負(fù)擔(dān)等。

（二）前訴：張某依據(jù)承諾書訴A建筑公司及S分公司拖欠款項(xiàng)并保全A建筑公司資金2300萬元后被以承諾書加章時(shí)間與落款時(shí)間不符為由駁回全部訴訟請(qǐng)求

1、張某依據(jù)承諾書起訴A建筑公司及S分公司拖欠承包期間債權(quán)款項(xiàng)并申請(qǐng)法院凍結(jié)A建筑公司資金2300萬元

2018年3月，張某將A建筑公司及S分公司起訴至法院，請(qǐng)求二被告向其支付承包期間的債權(quán)款項(xiàng)2300萬元及利息。

起訴時(shí)，張某并向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，請(qǐng)求法院保全A建筑公司財(cái)產(chǎn)2300萬元。張某向某保險(xiǎn)公司投保了保額為2300萬元的訴責(zé)險(xiǎn)后，法院裁定凍結(jié)了A建筑公司賬戶資金2300萬元。

2、法院審理認(rèn)定承諾書加章時(shí)間與落款時(shí)間不符

訴訟中，張某提供了一份加蓋有A建筑公司S分公司印章的承諾書作為證據(jù)。該《承諾書》落款日期為2017年1月7日?！冻兄Z書》主要內(nèi)容：

承諾人A建筑公司S分公司向張某承諾：承諾人負(fù)責(zé)在2017年10月1日之前完成張某承包期間的相關(guān)債權(quán)清收；承諾人負(fù)責(zé)于2017年10月1日之前，將上述債權(quán)款項(xiàng)足額支付給張某；如到期未能完成上述承諾，同意于2017年12月31日向張某足額支付債權(quán)總金額2300萬元及相應(yīng)的財(cái)務(wù)成本等等。

A建筑公司及S分公司不認(rèn)可曾向張某出具過該《承諾書》，因此請(qǐng)求對(duì)張某提交的《承諾書》上的印章進(jìn)行司法鑒定。

經(jīng)鑒定的意見為：《承諾書》上的印章確為A建筑公司S分公司的印章，但蓋印時(shí)間應(yīng)在2012年至2015年2月6日之間，而非承諾書的落款時(shí)間2017年1月7日等等。

3、法院另查明A建筑公司代張某墊付其承包期間的債務(wù)786萬元被法院強(qiáng)制執(zhí)行

另外，法院查明，張某承包經(jīng)營(yíng)期間，產(chǎn)生金額不等的債務(wù)，A建筑公司代張某履行墊付款及利息合計(jì)7868716.03元。法院判決張某歸還A建筑公司上述款項(xiàng)。

判決已生效，A建筑公司向某法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，張某至今未履行償還代償款及利息的義務(wù)。

4、法院另查明張某擔(dān)任法定代表人的B科技公司訴A建筑公司及S分公司借款糾紛也因提交的另一份承諾書存在印章加蓋時(shí)間與落款時(shí)間不符被駁回訴請(qǐng)

另，法院查明，張某在履行與A建筑公司S分公司承包合同期間，也擔(dān)任B科技公司的法定代表人。

2018年1月，B科技公司以曾向A建筑公司及S分公司出借款項(xiàng)，到期不還為由，向法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，凍結(jié)了A公司的賬戶資金1320萬元。

訴訟中B科技公司提供了一份《承諾書》，用以證明A建筑公司S分公司向其借款的事實(shí)。因《承諾書》落款時(shí)間為2015年10月，但經(jīng)司法鑒定印文形成時(shí)間在2015年6月之前。

因B科技公司未提供其他證據(jù)證明借款已實(shí)際交付，被駁回全部訴訟請(qǐng)求。

5、法院判決駁回張某的全部訴訟請(qǐng)求

最終法院認(rèn)為：

在承諾書出現(xiàn)印章真實(shí)，但文字形成時(shí)間與印章加蓋時(shí)間不一致的情況下，張某未提交其他證據(jù)證明交接備忘錄中的債權(quán)數(shù)額及《承諾書》中債權(quán)2300萬元的由來、計(jì)算方式，對(duì)其承包A建筑公司S分公司期間的債權(quán)數(shù)額未舉證證明。

不能證明承諾書是在2017年1月7日由A建筑公司S分公司向張某出具的，也不能證明承諾書中記載“于2017年10月1日之前收回交接備忘錄中約定的相關(guān)債權(quán)并向其足額支付，否則A建筑S分公司于2017年12月31日前向其支付債權(quán)2300萬元”是A建筑公司S分公司的真實(shí)意思表示，故對(duì)承諾書的真實(shí)性不予采信。

故判決，駁回張某的全部訴訟請(qǐng)求。一審判決后，張某上訴但未繳納上訴費(fèi)，判決生效。

（三）后訴：A建筑公司及S分公司訴張某及保險(xiǎn)公司保全錯(cuò)誤賠償損失獲法院判決支持133萬余元

1、一審判決認(rèn)定張某保全錯(cuò)誤須賠償損失133萬元余

上述判決生效后，A建筑公司及S分公司即以張某及某保險(xiǎn)公司為被告，起訴至法院。以張某惡意訴訟及保全為由，要求法院判令二被告賠償因保全錯(cuò)誤造成的損失1287萬元。

法院審理后認(rèn)為：

申請(qǐng)保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任為一般侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》，行為人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任在構(gòu)成要件上要符合：當(dāng)事人是否存在主觀過錯(cuò)、行為是否存在客觀不法性、行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。

從主觀因素來看，行為人是否存在故意或重大過失，是否達(dá)到一般人應(yīng)盡到的合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由著重審查其提起的訴訟是否合理，根據(jù)其申請(qǐng)保全的金額與其掌握的證據(jù)是否基本相當(dāng)、是否是為了保證裁判的執(zhí)行等因素著重審查其申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是否適當(dāng)。

此外，由于財(cái)產(chǎn)保全是一個(gè)持續(xù)性的行為，因此，對(duì)于申請(qǐng)人是否有過錯(cuò)的審查，還應(yīng)著眼于整個(gè)財(cái)產(chǎn)保全期間，對(duì)其中的重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)予以關(guān)注，既要審查申請(qǐng)人在申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)是否具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)以及是否已盡到合理的注意義務(wù)，也要審查在財(cái)產(chǎn)保全期間申請(qǐng)人是否審慎對(duì)待保全行為，不能有顯而易見的不法性是認(rèn)定其主觀過錯(cuò)要審查的內(nèi)容。

本案中，張某在原案的訴訟請(qǐng)求為，判令A(yù)建筑公司及S分公司共同向其支付其承包期間的債權(quán)清收款2300萬元及利息。其提供的主要證據(jù)為2017年1月7日A建筑公司S分公司出具的《承諾書》。但因《承諾書》的真實(shí)性被否定，由此可以認(rèn)定張某申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)保全沒有基本的事實(shí)及法律依據(jù)。

那么莊某申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是否存在故意或重大過失，是否存在顯而易見的不法性。

因張某仍欠A公司及S分公司墊付款7868716.03元至今未付；

綜合以上事實(shí)，可以認(rèn)定，張某申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，其所依據(jù)的《承諾書》雖不能認(rèn)定系偽造變?cè)欤珡埬潮救藢?duì)《承諾書》的來源是明知的，對(duì)雙方之間是否存在債權(quán)債務(wù)也應(yīng)有基本的判斷，張某及張某原任法定代表人的B科技公司同時(shí)訴至法院，同時(shí)請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)保全，保全金額總計(jì)3620萬元，其未盡到一般人應(yīng)盡到的合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，主觀上對(duì)于此次訴中財(cái)產(chǎn)保全損害的發(fā)生具有顯而易見的不正當(dāng)性。

關(guān)于賠償數(shù)額。

考慮到巨額資金凍結(jié)給企業(yè)造成損失的實(shí)際情況，本院酌情比照資金占用期間利息的計(jì)算方式，按照年利率6%以實(shí)際扣劃款項(xiàng)為基數(shù)計(jì)算占用天數(shù)的利息。利息合計(jì)1334164.17元。

張某在申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)在某保險(xiǎn)公司投保了賠償限額為2300萬元訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)。

故判決：

張某賠償A建筑公司及S分公司經(jīng)濟(jì)損失1334164.17元，保險(xiǎn)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任后，可向張某追償。

2、二審維持一審判決，并認(rèn)為保險(xiǎn)公司的訴責(zé)險(xiǎn)保函為保全擔(dān)保，須先賠償再追償

一審判決后，張某及保險(xiǎn)公司均不服，提起上訴，二審維持原判。

值得注意的是，在二審中，就出具訴責(zé)險(xiǎn)保函的保險(xiǎn)公司在案件中的責(zé)任法院的觀點(diǎn)。法院認(rèn)為：

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，保險(xiǎn)人以其與申請(qǐng)保全人簽訂財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)合同的方式為財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明，因申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤，由保險(xiǎn)人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。即在訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)的投保過程中，除申請(qǐng)保全人與保險(xiǎn)人訂立的責(zé)任險(xiǎn)合同之外，保險(xiǎn)人還應(yīng)當(dāng)向人民法院出具具有司法保全擔(dān)保性質(zhì)的擔(dān)保書。

就本案而言，同時(shí)存在張某與某保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)合同及某保險(xiǎn)公司向法院出具的擔(dān)保函兩份法律文件。

即案涉訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)合同中，存在對(duì)內(nèi)對(duì)外兩重法律關(guān)系。

對(duì)內(nèi)，由保險(xiǎn)合同規(guī)范保全申請(qǐng)人與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)合同關(guān)系，該重法律關(guān)系對(duì)于雙方權(quán)利義務(wù)的安排應(yīng)當(dāng)符合《保險(xiǎn)法》等法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；

對(duì)外，即由保險(xiǎn)公司依據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第七條，以訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任擔(dān)保函的形式向法院提供司法保全擔(dān)保。只要發(fā)生保全錯(cuò)誤、保全申請(qǐng)人需要向被申請(qǐng)人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，作為擔(dān)保函出具人的保險(xiǎn)公司即應(yīng)對(duì)被申請(qǐng)人的損失承擔(dān)理賠責(zé)任。

二、案件分析點(diǎn)評(píng)：

（一）本案保全申請(qǐng)人存在很高的惡意訴訟和惡意保全的嫌疑

本案法院雖未直接認(rèn)定張某偽造證據(jù)構(gòu)成惡意訴訟和保全，但從法院的判決書查明的事實(shí)可以看出，張某起訴及保全依據(jù)的承諾書存在極大偽造的可能性。

因張某在其他關(guān)聯(lián)案件中，也存在類似行為，均無法提供其他證據(jù)支持其訴求，考慮張某原為S分公司承包人，掌管印章的便利條件，惡意訴訟并保全的嫌疑很高。

（二）本案明確保險(xiǎn)公司承擔(dān)訴責(zé)險(xiǎn)責(zé)任后可向保全申請(qǐng)人追償具有積極的意義

本案法院判決保險(xiǎn)公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任后，可向張某進(jìn)行追償。一般此類判決，大多數(shù)法院會(huì)對(duì)保險(xiǎn)公司與投保人之間的保險(xiǎn)合同糾紛，給予另案處理的建議。

但本案中，法院直接判定保險(xiǎn)公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任后獲得追償權(quán)，對(duì)于遏制目前愈演愈烈的虛假訴訟態(tài)勢(shì)有積極的作用和意義。

（三）本案明確保函作為擔(dān)保性質(zhì)，需要先賠償后追償。

訴責(zé)險(xiǎn)是以責(zé)任險(xiǎn)行使了擔(dān)保功能。司法實(shí)踐中，對(duì)于發(fā)生此類惡意訴訟保全的案例，保險(xiǎn)公司能否在保全錯(cuò)誤侵權(quán)損害賠償糾紛中，直接主張拒賠，有一定爭(zhēng)議意見。

本案法院明確了訴責(zé)險(xiǎn)保函為擔(dān)保性質(zhì)，所以無論投保人是否惡意，保險(xiǎn)公司均須先賠償后再行追償，而不能像交通事故糾紛案件一樣，直接判決保險(xiǎn)公司不承擔(dān)責(zé)任。

三、對(duì)保險(xiǎn)公司訴責(zé)險(xiǎn)產(chǎn)品的啟示：

（一）承保前的風(fēng)控審查非常重要

訴責(zé)險(xiǎn)是以責(zé)任險(xiǎn)行使了擔(dān)保的功能，具有責(zé)任險(xiǎn)和保證險(xiǎn)的雙重屬性。保險(xiǎn)公司一旦承保后，后續(xù)過程就處于不可控狀態(tài)。即使發(fā)現(xiàn)投保人存在惡意欺詐等行為，也沒有辦法在保全侵權(quán)損害賠償訴訟中主張免責(zé)，只能賠償后再啟動(dòng)追償，所以承保前的風(fēng)控審查非常重要。

（二）孤證不能定案

本案中，張某起訴及保全依據(jù)的證據(jù)是一張加蓋建筑公司分公司印章的承諾書，但又提供不出其他佐證張某的主張的證據(jù)。當(dāng)承諾書的印章加蓋時(shí)間經(jīng)鑒定與落款時(shí)間不符，承諾書的真實(shí)性被質(zhì)疑時(shí)，張某作為保全申請(qǐng)人，就面臨非常不利的境地。

最近，多例訴責(zé)險(xiǎn)的保全錯(cuò)誤賠償案件，均因孤證造成。作為為保全申請(qǐng)人提供擔(dān)保的保險(xiǎn)公司，在承保前作承保風(fēng)控審查時(shí)，因只能聽信投保人一方的說法，無法跟被申請(qǐng)人進(jìn)行核實(shí)，因此必須要對(duì)孤證案件保持必要的警惕和審慎，尤其金額較大的案件。

一定要借助司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，充分評(píng)估案件風(fēng)險(xiǎn)后，再做出是否承保的決定。

（三）要對(duì)大額案件，跳出個(gè)案，充分進(jìn)行調(diào)查了解

本案法院在審理保全錯(cuò)誤侵權(quán)案時(shí)，既參考了張某與A建筑公司的另案案件，又參考了張某作為實(shí)際控制人的B科技公司針對(duì)A建筑公司的另案訴訟，最終得出張某存在保全的主觀惡意的結(jié)論。

也就是本案張某原為A建筑公司S分公司的承包人，也為B科技公司的法人，而且也是A建筑公司案件的被執(zhí)行人。對(duì)于這種保全金額千萬級(jí)別以上的案件，我們一定要充分了解全部相關(guān)事實(shí)后，再做出是否承保的決定，而不能僅僅局限在這一個(gè)案件里。

（四）保險(xiǎn)公司對(duì)此類惡意保全案件存在追償權(quán)要及時(shí)啟動(dòng)追償程序

本案張某存在涉嫌偽造變?cè)熳C據(jù)的惡意訴訟保全行為，法院直接判決，承擔(dān)保全擔(dān)保責(zé)任的保險(xiǎn)公司，在對(duì)保全申請(qǐng)人承擔(dān)保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任后，可獲得向張某的追償權(quán)。

對(duì)于此類案件，保險(xiǎn)公司應(yīng)在履行訴責(zé)險(xiǎn)的賠償責(zé)任后，及時(shí)啟動(dòng)追償程序。

不過，最終能否追償成功，就取決于張某的實(shí)際履行能力了。

四、本案例素材來源于裁判文書網(wǎng)，判決書編號(hào)：

山西省太原市中級(jí)人民法院（2020）晉01民終3191號(hào)民事判決書