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物權法第179條規(guī)定，債務人不履行到期債務，債權人有權就抵押的財產優(yōu)先受償。因此在開發(fā)商無法償還借款時，貸款機構作為抵押權人，可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。

而在建工程上除存在抵押權人外，還存在其他權利主體。合同法第286條規(guī)定了建筑施工企業(yè)對工程款的優(yōu)先受償權：發(fā)包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

因此當開發(fā)商無力償還抵押貸款和承包人的合同價款時，同一建設工程中便同時存在在建工程抵押權和承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權。在發(fā)生兩權競合的情形時，兩項權利如何實現，是否能夠發(fā)揮各自的法律功能？

1 權利優(yōu)先順序

基于法定優(yōu)于約定原理，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條規(guī)定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

針對實踐中的司法實踐困惑，2019年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》進而明確了優(yōu)先受償權的法定優(yōu)先權性質，確定了其優(yōu)先于抵押權等擔保物權的效力，完善了優(yōu)先權的邏輯體系。

另外需要注意的是，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條還就同一在建工程上存有在建工程抵押權、建設工程價款優(yōu)先受償權、房屋預購者期待權的情況做出規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。因此從權利位階上看，工程價款優(yōu)先受償權高于抵押權，但不高于買受人期待權，位階高的權利優(yōu)先于位階低的權利優(yōu)先得到保障。

2 權利的主張與行使

建設工程價款優(yōu)先受償權是承包人對抗發(fā)包人，保障工程價款實現的有力的法律武器。承包人應依法使用該項權利追索工程款，保護自身合法權益：該權利的行使期限為半年，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算；未竣工工程可行使優(yōu)先受償權，但需達到質量合格標準。

需要注意的是，發(fā)包人往往在簽訂建設工程施工合同時便強勢要求承包人簽署以房抵債協議書，或是在工程建設期間、債務清償期屆滿后與其達成以房抵債協議。而以房抵債協議會將工程欠款合同關系轉化為以房抵債合同關系，這一情況下施工方會喪失建設工程優(yōu)先受償權，承包人應主動保護自身權益，在以房抵債和優(yōu)先受償間爭取平衡。

在建工程抵押權是金融機構對抗貸款人，保障貸款償還的法律武器。除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規(guī)劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建筑物。其中，在建工程存在建筑承發(fā)包合同爭議的，行政罰沒、司法裁定和依法查封的，以及無擔保人的公益性質（學校、醫(yī)院、幼兒園等）在建工程不得設定抵押。

3 權利的限制與放棄

優(yōu)先受償權是法律規(guī)定的特定債權人優(yōu)先于其他債權人甚至優(yōu)先于其他物權人受償的權利。且該權利具有“承包人無須對建筑物存在實際占據、無須雙方合意達成一致”的特點——優(yōu)先受償既無須辦理登記手續(xù)，其受償額又不屬公示信息。因此對于金融機構而言，在建工程抵押貸款的最大風險便是工程款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權問題。

2004年銀監(jiān)會制定的《商業(yè)銀行房地產貸款風險管理指引》要求銀行密切關注建設工程價款優(yōu)先受償權帶來的潛在法律風險，但面對優(yōu)先受償權可能對于銀行貸款抵押權行使的限制，銀行在提供在建工程抵押貸款時往往要求開發(fā)商出具承包人放棄工程價款優(yōu)先受償權的書面承諾。開發(fā)商便利用其優(yōu)勢談判地位，在簽訂建設工程施工合同時便要求承包人簽署放棄優(yōu)先受償權協議書。

在這一情況下，銀行的債權得到了最大程度保障，在建工程被強制拍賣或被變價所得價金將優(yōu)先用于抵押權實現，承包人不再享受排他的優(yōu)先受清償的權利。

需要注意的是，針對實踐中承包人或自愿或被動放棄工程價款優(yōu)先受償權的現象，2019年2月起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》明確：優(yōu)先受償權可以約定放棄、限制，但不得損害建筑工人的利益。換言之，該放棄行為損害社會和實際施工人等第三人利益的則不予支持。

現實中優(yōu)先受償權與在建工程抵押權沖突的出現，有待于在建工程登記的完善。當權利人登記能夠發(fā)揮應有作用時，各項權利能夠得到更好的競存與實現，各權利主體的利益方能協調平衡。當然，在“以房抵債”及“放棄優(yōu)先受償權”或明示或暗示、或主動或無奈的情況下，承包人也可主動尋求發(fā)包人提供業(yè)主支付擔保，在第三人的幫助下確保工程款的順利實現。