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保契新思

一則案例

2017年，美國(guó)北達(dá)科他州聯(lián)邦地區(qū)法院判決保險(xiǎn)公司無須對(duì)MW Industries總裁、Eagle Well Services高管及股東Robert Mau承擔(dān)董責(zé)險(xiǎn)項(xiàng)下保險(xiǎn)責(zé)任。

Eagle Operating Company下轄三家子公司，分別是Eagle Well Services、Star Well Services和MW Industries。

2012年2月，Sun Well Services與Eagle Well Services及其股東Robert Mau簽署資產(chǎn)購(gòu)買協(xié)議，以購(gòu)買Eagle Well Services資產(chǎn)，協(xié)議中明確“賣方或賣方股東在五年內(nèi)不得與Sun Well Services競(jìng)爭(zhēng)”

2012年4月，MW Industries將其部分資產(chǎn)出售給American Well Services，American Well Services是由Mau和Gregory Wiedmar新成立的公司。出售時(shí)，Mau是MW Industries的總裁，Wiedmar是副總裁。

2013年12月，Sun Well Services提起訴訟：

1）訴Mau、Eagle Well Service、Widemer和American Well Service違反資產(chǎn)購(gòu)買協(xié)議中的“不競(jìng)爭(zhēng)條款”。

2）訴Mau和Eagle Well Services支付違約賠償金；

3）訴Mau、Eagle Well Services和Wiedmar支付欺詐賠償金

4）訴Mau、Wiedmar和American Well Services支付民事共謀賠償金。

基于前述訴訟，Eagle Operating Company向保險(xiǎn)公司提交了董責(zé)險(xiǎn)保單項(xiàng)下的保險(xiǎn)索賠。

該保險(xiǎn)公司拒賠，理由是Mau并未以被保險(xiǎn)人身份被起訴，而是以Eagle Well Service的高管或股東身份被起訴，而Eagle Well Service并不是保單項(xiàng)下的被保險(xiǎn)公司，且根據(jù)保險(xiǎn)條款“保險(xiǎn)人不得根據(jù)保險(xiǎn)協(xié)議支付與任何索賠相關(guān)的損失，該索賠基于、產(chǎn)生于或以任何方式與任何實(shí)際或聲稱的：（1）任何合同或協(xié)議下的責(zé)任，但該除外責(zé)任不適用于在沒有此類合同或協(xié)議的情況下可能產(chǎn)生的責(zé)任；……”保險(xiǎn)人亦不應(yīng)理賠。

為此，Mau將保險(xiǎn)公司訴至法院。

如前所述，法院支持了保險(xiǎn)公司的拒賠意見，理由如下：

Mau被原告Sun Well Services指控的不當(dāng)行為并非基于其作為MW Industries高管身份，而僅僅是基于其作為Eagle Well Services的高管及股東的身份簽署資產(chǎn)購(gòu)買協(xié)議的行為。故，根據(jù)保單的“合同責(zé)任除外條款”，保險(xiǎn)公司拒賠并無不當(dāng)。

面對(duì)如此復(fù)雜的當(dāng)事人以及法律關(guān)系，非專業(yè)人士恐已無力讀下去。

但這就是緣起于歐美的董責(zé)險(xiǎn)的真實(shí)司法實(shí)踐場(chǎng)景。

2月20日，上海金融法院裁定準(zhǔn)予原告中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司代表上海大智慧股份有限公司訴公司董監(jiān)高張某虹、王某、王某紅、洪某等四被告損害公司利益責(zé)任糾紛一案撤訴。

一則司法案例瞬間火爆保險(xiǎn)圈，背后原因自然是董責(zé)險(xiǎn)。但作為財(cái)險(xiǎn)領(lǐng)域頗具專業(yè)高度的險(xiǎn)種，所有的爭(zhēng)議和判斷應(yīng)基于對(duì)產(chǎn)品本身的理解。

Part.1 董責(zé)險(xiǎn)在中國(guó)

董責(zé)險(xiǎn)全稱是董事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)，源于英美法系國(guó)家，且在歐美多國(guó)已發(fā)展得非常成熟，比如，美國(guó)90%以上的上市公司都投保了董責(zé)險(xiǎn)。

反觀大陸法系，董責(zé)險(xiǎn)發(fā)展整體較為滯后。具體到我國(guó)，自2002年1月中國(guó)平安和美國(guó)丘博公司聯(lián)合發(fā)行中國(guó)首個(gè)董事責(zé)任保險(xiǎn)產(chǎn)品至今，董責(zé)險(xiǎn)在我國(guó)發(fā)展已有20余年，但截至2019年末，投保董責(zé)險(xiǎn)的A股公司合計(jì)不超過400家，僅占上市公司數(shù)量的10%。

董責(zé)險(xiǎn)的爆火始于2020年3月，原因有二：

一是《中華人民共和國(guó)證券法》2020年3月1日起正式施行，證券違法違規(guī)成本明顯提高；

二是以瑞幸咖啡為代表的赴美上市公司遭遇美國(guó)集體訴訟事件讓董責(zé)險(xiǎn)正式進(jìn)入公司高層視野，關(guān)注度大幅提升。

反映到市場(chǎng)層面，2020年新增投保董責(zé)險(xiǎn)的A股公司數(shù)量約有170家，投保家數(shù)接近此前20年的1/2，而進(jìn)入2021年首月，A股便有9家上市公司發(fā)出“為公司董監(jiān)高人員購(gòu)買責(zé)任險(xiǎn)”的公告。

2021年底，A 股上市公司康美藥業(yè)造假案的天價(jià)賠償判決結(jié)果更進(jìn)一步推高了市場(chǎng)對(duì)董責(zé)險(xiǎn)的關(guān)注度，畢竟，該案的一審判決顯示，即使是連帶責(zé)任最少的獨(dú)立董事，其連帶清償責(zé)任金額也超過了1億元。

諷刺的是，該案一審判決一出，僅一周時(shí)間內(nèi)就有23 家上市公司發(fā)布了24名獨(dú)立董事的辭職公告。

2022年，據(jù)中國(guó)證券報(bào)記者不完全統(tǒng)計(jì)，共有337家A股上市公司公告購(gòu)買董責(zé)險(xiǎn)。

展望未來，投保率的高增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)并不會(huì)改變：

如前所述，新《證券法》創(chuàng)設(shè)的代表人訴訟制度，開啟了A股證券集體訴訟的先河，大幅提高了A股上市公司及其董監(jiān)高的訴訟風(fēng)險(xiǎn)?？得浪帢I(yè)案、瑞幸咖啡案、飛樂音響案、輝豐股份等中外集體訴訟案件的司法實(shí)踐已給市場(chǎng)上了一堂堂生動(dòng)普法課。

而更重要的是，監(jiān)管部門對(duì)信息披露違法違規(guī)的查處力度正在加大，公開信息顯示，僅2022年前11個(gè)月就已有56家上市公司因涉嫌信息披露違法違規(guī)而被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，同比增長(zhǎng)65%。

與之并行的是，新《證券法》還增強(qiáng)了對(duì)“關(guān)鍵少數(shù)”的監(jiān)管約束，擴(kuò)大了信息披露義務(wù)人的范圍，強(qiáng)化了董監(jiān)高的信息披露義務(wù)。涉及信息披露虛假陳述的民事訴訟案件陡然增多，從歐美實(shí)踐看，訴訟風(fēng)險(xiǎn)與董責(zé)險(xiǎn)需求高度正相關(guān)。

此外，鑒于董責(zé)險(xiǎn)索賠的長(zhǎng)尾特點(diǎn)，預(yù)計(jì)2023年將有更多的潛在索賠轉(zhuǎn)化為實(shí)際索賠，而這亦將進(jìn)一步教育市場(chǎng)，推高董責(zé)險(xiǎn)的需求。

一時(shí)間，董責(zé)險(xiǎn)風(fēng)光無二。

Part.2 什么是董責(zé)險(xiǎn)

冗長(zhǎng)的保險(xiǎn)條款一直被社會(huì)各界所詬病，但社會(huì)公眾所能見到保險(xiǎn)條款與董責(zé)險(xiǎn)相比，根本不值一提。

條約、條款、條件、除外責(zé)任、擴(kuò)展條款、批單等少則三五十頁，多則一兩百頁是董責(zé)險(xiǎn)的常態(tài)，非專業(yè)人士，恐怕完整的閱讀都完成不了。

萬變不離其宗，其保險(xiǎn)責(zé)任整體可概況為：

1）針對(duì)被保險(xiǎn)人基于其被保險(xiǎn)人身份作出的不當(dāng)行為；

2）在保險(xiǎn)期間內(nèi)被提起索賠；

3）引發(fā)的損失；

4）該損失沒有被保單約定排除。

換言之，當(dāng)前述條件均可滿足時(shí)，即可觸發(fā)董責(zé)險(xiǎn)保單項(xiàng)下的保險(xiǎn)責(zé)任。

Part.3 專業(yè)，董責(zé)險(xiǎn)的核心

一如開篇案例所示，當(dāng)Mau的身份認(rèn)定出現(xiàn)偏差時(shí)，董責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任即無法觸發(fā)。即，保險(xiǎn)責(zé)任中的任何一個(gè)點(diǎn)都非常重要，如不能精準(zhǔn)控制，極易招致拒賠。

仍以Mau的身份認(rèn)定案例來看，被指控的董事、高管作出的不當(dāng)行為或者被提起索賠引發(fā)的損失，有可能是因該董事、高管基于雙重或多重身份作出的，或者超越其職責(zé)范圍作出的。

除去產(chǎn)品條款和法律法規(guī)的差別，僅就現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景看，諸如此類的問題在我國(guó)現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)中更為明顯。

比如，公司的股東同時(shí)兼任公司董事或高級(jí)管理人員，其作出的行為究竟是基于其股東身份還是基于其董事、高管身份，往往難以區(qū)分。

畢竟，實(shí)踐中，董事、高管以多重身份行事是非常常見的。而這種情形至少為董責(zé)險(xiǎn)的理賠提出了兩個(gè)問題：

一是案例所示的身份認(rèn)定問題，二是分?jǐn)倖栴}。

理解第一個(gè)問題可以回看開篇案例，而對(duì)于第二個(gè)問題，則需要綜合保險(xiǎn)條款、公司相關(guān)制度、具體經(jīng)營(yíng)等諸多情形進(jìn)行厘定，概而言之，在未事前明確分?jǐn)偙壤那樾蜗?，被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)公司之間分?jǐn)偙壤隣?zhēng)議在所難免。

而這也僅僅是董責(zé)任保險(xiǎn)責(zé)任中的一個(gè)細(xì)節(jié)。

Part.4 理賠難，是真的難

大智慧案迅速火出圈的原因之一或就在于金額。公開信息顯示，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代位追償董監(jiān)高的金額高達(dá)3.35億元。

但就我國(guó)董責(zé)險(xiǎn)市場(chǎng)而言，最高保額多低于1億元，風(fēng)險(xiǎn)敞口明顯。

公開數(shù)據(jù)顯示，A股上市公司購(gòu)買的董責(zé)險(xiǎn)保單限額多數(shù)分布在5000萬元到1.5億元人民幣之間，其中，保單限額最常見的是5000萬元人民幣，其次是1億元人民幣。投保董責(zé)險(xiǎn)的上市公司有50%以上的最高保額在1億元以下，從大智慧以及此前的康美藥業(yè)等案件看，保障額度嚴(yán)重不足。

但保額的高低只是市場(chǎng)預(yù)期，能否理賠才是關(guān)鍵。

對(duì)此，要關(guān)注免責(zé)條款。

目前主流的條款中基本會(huì)約定，保險(xiǎn)事故涉及的行政人員不能得到保險(xiǎn)公司賠償?shù)那闆r，并在平衡保險(xiǎn)合同各方利益的基礎(chǔ)上，明確“?！迸c“不?！钡倪吔?。

以瑞幸咖啡為例，保險(xiǎn)人制定了六條關(guān)于董事責(zé)任的免責(zé)條款，比如欺詐、犯罪、惡意或故意等，核心在于避免削弱法律法規(guī)的懲戒功能和特殊情形下的道德風(fēng)險(xiǎn)。

但熟悉行業(yè)的人都知道，此類條款的適用范圍可大可小，仁者見仁智者見智，幾無明確界定的可能。

也正是基于此，“理賠難”在董責(zé)險(xiǎn)領(lǐng)域不是口號(hào)，而是真的難。

反觀歐美等董責(zé)險(xiǎn)成熟的保險(xiǎn)市場(chǎng)，其董責(zé)險(xiǎn)的免責(zé)條款基本僅限于如下三項(xiàng)：

1）個(gè)人的欺詐行為；

2）人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失已經(jīng)由其他保險(xiǎn)所覆蓋；

3）被保險(xiǎn)人互訴。

與國(guó)內(nèi)極端謹(jǐn)慎的承保不同，歐美等國(guó)寬松的承保條件使得海外高管對(duì)賠償?shù)摹捌谕怠笔冀K維持在較高的水平，因此投保率可以同樣維持高位。

二者交互，推動(dòng)著保險(xiǎn)與商業(yè)的共同發(fā)展。

結(jié)語

隨著一個(gè)個(gè)生動(dòng)案例的不斷出現(xiàn)，董責(zé)險(xiǎn)仍將保持快速上升的趨勢(shì)。

與此同時(shí)，業(yè)內(nèi)較為一致的看法是，董責(zé)險(xiǎn)費(fèi)率的上漲亦是必然趨勢(shì)。

但回歸保險(xiǎn)本源，保險(xiǎn)業(yè)“是賠出來的”。

不好賠的董責(zé)險(xiǎn)順利地走下去，需要保險(xiǎn)公司付出更多。核心是真正的用專業(yè)去丈量風(fēng)險(xiǎn)，而不是不賠了之。